가. 빈집및소규모주택정비에관한특례법 제17조 제3항 제2호와 제17조 제 1항 각호에서는 조합이 가로주택정비사업을 직접 시행하거나 조합원 과반수의 동의를 받아 ① 시장？군수 등, ② 한국토지주택공사법에 따라 설립된 한국토지주택공사 또는 지방공기업법에 따라 주택사업을 시행하기 위하여 설립된 지방공사, ③ 건설사업기본법 제9조에 따른 건설업자, ④ 주택법 제7조 제1항에 따라 건설업자로 보는 등록사업자, ⑤ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제8조 제7항 따른 신탁업자, ⑥ 부동사투자회사법 제2조 제1호에 따른 부동산투자회사와 공동으로 시행할 수 있도록 규정하고 있습니다. 
 
나. 그런데, 조합과 가로주택정비사업을 공동으로 시행할 수 있는 자의 자격을 한정적으로 규정하고 있는 제17조 제3항 제2호와 제17조 제1항 각호는 강행규정에 해당한다고 할 것이며, 그 자격이 없는 자가 가로주택정비사업 조합과 그 사업을 공동으로 시행하기로 정하는 내용의 계약은 무효라고 보아야 합니다. 그 근거는 다음과 같습니다. 
 
다. 공동주택 건설사업은 장기간에 걸쳐 주택이 부족하여 온 우리나라의 현실로 인하여 주택 보급이라는 공공의 이익을 위한 성격을 가지고 있을 뿐만 아니라, 주택공급의 희소성으로 인하여 공동주택을 분양하는 경우 상당한 이익을 얻을 수 있는 반면 공동주택이 부실하게 지어질 경우 그 공동주택에 살게 될 사람들에게 장기간에 걸쳐 큰 악영향을 미칠수 있습니다. 소규모주택정비사업은 소규모주택을 체계적으로 정비하고 이를 다각적으로 지원하여 주거생활의 질을 높이기 위한 목적으로 2017. 2. 8. 제정되었는바, 이 법에서 규정하고 있는 가로주택정비사업 조합은 토지등소유자들이 자발적으로 가로주택정비사업등을 하고자 할 때 주택법 등의 규제에도 불구하고 예외적으로 주택건설사업을 영위할 수 있는 자격을 부여받은 것이라고 봄이 상당합니다. 이와 같은 소규모주택법의 입법취지와 가로주택정비사업 조합의 성격을 고려하면 공동사업시행자, 시공자 등 관계자의 자격이나 선정절차 등을 엄격히 제한함으로써 사업이 부실하게 진행되는 것을 방지할 필요성이 있습니다. 
 
라. 소규모주택정비법 제17조 제3항 제2호, 제1항 각 호도 공동사업시행 자의 자격을 한정적으로 열거하는 형식을 취하고 있으므로, 가로주택정비사업조합과 그 사업을 공동으로 시행하는 공동사업시행자가 되기 위해서는 건설사업기본법 제9조, 제10조, 같은법 시행령 제13조에 따라 건설업자로 등록하거나 주택법 제4조, 제7조 제1항, 같은 법 시행령 제14조, 제17조에 따라 일정 수준 이상의 자본금, 기술능력등 엄격한 자격요건이 충족되어야 합니다. 
 
마. 소규모주택정비법이 요구하는 일정한 자격요건을 갖추지 못한 회사가 공동시행자가 되는 경우 가로주택정비사업이 사행적 성격을 갖게 될 가능성이 높아질 뿐만 아니라, 무자격 공동시행자들이 사업을 주도하며 사업비를 부풀려 지출한 후 그 부담을 종국적으로 조합원들에게 떠 넘겨서 조합원들의 부담이 가중되거나 사업추진이 지연될 가능성이 높습니다. 
 
바. 소규모주택정비법은 공동사업시행자에게 소규모주택정비법 제54조에 따라 회계감사를 받을 의무(제3항), 사업시행과 관련한 서류등을 공개할 의무(제5항), 속기록 등 작성·보관의무(제6항), 금품제공등 금지의무(제7조) 등을 부담하는 것으로 규정하고, 이를 위반할 경우 제59조, 제62조에 따라 형사처벌을 받도록 규정하고 있습니다. 
 
사. 만일 소규모주택정비법 제17조 제3항 제2호, 제1항 각호를 임의규정 이라고 해석할 경우 소규모주택정비법상의 공동시행자의 자격에 관한 규정이 유명무실해지게 되므로, 그와 같은 형태에 계약 체결에 관한 당사자들의 계약의 자유를 제한할 필요성이 있습니다. 
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아. 하급심 법원에서 위와 같은 근거로 “소규모주택정비법 제17조 제3항 제2호, 제1항 각 호에서 정한 건설업자, 등록사업자 등의 자격을 갖추지 못한 사실은 다툼이 없고, 이 사건 협약은 앞서 본 바와 같이 원고에게 이 사건 사업의 공동사업시행자의 지위를 부여하고 이 사건 사업의 비용과 수익을 분배하는 것을 주된 내용으로 하고 있으므로, 이 사건 협약은 위 법률규정에 위배되어 무효이다”라고 판시한 바 있습니다(부산지법 2021가합40***).
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일부 가로주택조합 임원이 공동시행자 자격을 갖추지 않았음에도 불구하고, 자격을 갖추지 않은 업체를 공동시행자로 선정하고 있는 바, 조합원은 이러한 미자격자를 시행자로 정한 총회결의에 대해 무효확인소송을 제기할 수 있습니다.  

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투표기간 2023.06.01. ~ 2023.07.01.

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